海外稅收案例三十二：轉讓定價可比性分析中比較對象的選擇標準

一、案例簡介

意大利A公司為其集團內的荷蘭關聯(lián)公司提供呼叫中心服務，根據交易凈利潤法（TNMM）按5％成本加成率獲得回報。同時，荷蘭公司為A公司提供管理服務（行政、信息技術和設施），A公司向其支付管理服務費并在稅前扣除。2012年，意大利稅務局對企業(yè)開展稅務審計，在進行轉讓定價調整可比性分析中，剔除了三個會計年度中至少有兩個年度虧損或會計數據缺失的企業(yè)，根據可比企業(yè)四分位區(qū)間中位值調整成本加成率至7.42％。此外，意大利稅務局不同意A公司列支部分費用，包括其支付給荷蘭公司的管理服務費。

意大利稅務局與A公司就上述調整結果未能達成一致。A公司上訴至米蘭一審稅務法院、倫巴第二審稅務法院，2016年提交至最高法院。最終，最高法院支持A公司的訴訟請求，判決虧損企業(yè)在本案中可以作為轉讓定價的可比企業(yè)。

二、爭議焦點

本案的爭議焦點在于，一是關于轉讓定價可比性分析中可比因素的考量，可比企業(yè)中是否應當理所當然剔除虧損企業(yè)；二是關于集團內部勞務，如何界定不能稅前扣除的集團管理費，根據服務合同實際發(fā)生并支付給關聯(lián)公司的管理服務費是否可以稅前扣除。

三、最終裁決

2024年7月16日，意大利最高法院發(fā)布第19512號判決，明確獨立交易原則的應用，特別是明確了可比企業(yè)的篩選問題，提出在轉讓定價可比性分析中虧損企業(yè)不應直接默認被剔除，而是應當根據具體案件情況進行個案判斷。

最高法院援引《OECD跨國企業(yè)與稅務機關轉讓定價指南》（以下簡稱《指南》）2010年版第1.59段及以下段落（2022年版為第1.134段及以下段落）條款，提出在界定交易和確定可比性的過程中，經營策略是需要考慮的因素之一。如一些企業(yè)為了打入某一特定市場或提高市場份額，可能會為其商品制定一個較正常情況下同一市場上可比產品的價格更低的價格，或暫時性地比在同一市場經營的其他企業(yè)發(fā)生更高的成本，這些企業(yè)可以納入可比性分析。

根據《指南》第3.43段，如果某些企業(yè)屬于“特殊情況”，如初創(chuàng)公司和破產公司，該特殊情況如明顯導致不可比，則可能被剔除。但是最高法院認為，《指南》并未規(guī)定應當直接剔除虧損、會計數據存在缺失或沒有會計數據的企業(yè)（如果這些公司不是惡意虧損或缺失會計數據）。最高法院認為，在競爭市場中，企業(yè)發(fā)生虧損或沒有具體會計數據屬于正常現象，僅僅因為某些潛在可比企業(yè)在某些年份的業(yè)績下降或為負數而將其剔除，即從財務結果而非經濟特征角度評估可比性，違反了《指南》的指導原則。

關于管理服務費，最高法院判定，如果這些費用是根據記載具體服務內容和支付標準的合同真實發(fā)生的，則符合第917／1986號總統(tǒng)令第109條規(guī)定的相關性、客觀確定性和有效性要求，可以稅前扣除。

四、對“走出去”企業(yè)的啟示

一是關注《指南》效力。《指南》雖然不是正式的立法文件，但是具有廣泛國際共識，是國際轉讓定價領域重要的“軟法”。在稅務實踐中，部分國家的法院在審理轉讓定價案件、開展國際稅收仲裁或相互協(xié)商時，會援引《指南》的指導原則或條款。建議赴OECD成員國的“走出去”企業(yè)將《指南》作為重要的轉讓定價實踐參考依據，尤其是在產生稅企爭議時，可以深入挖掘《指南》的思路和方法，維護自身權益。

二是關注轉讓定價中的“可比性”分析。根據《指南》（2022年版）第1.36段，在可比性分析中應關注以下幾類經濟特征或可比因素：交易的合同條款、交易各方執(zhí)行的功能、使用的資產和承擔的風險、資產或服務的特性、交易各方及各方經營所處市場的經濟情形，以及交易各方的經營策略。此外，是否納入虧損企業(yè)作為可比企業(yè)應根據具體情況進行個案判斷，根據《指南》第3.64和3.65段，決定是否可以作為可比對象的，是圍繞相關企業(yè)的實際事實和情形，而不是其財務狀況；如果虧損不反映正常的經營情況，或者第三方產生的虧損所反映的風險水平與納稅人承擔風險的水平并不可比，則應將虧損交易／企業(yè)所處的情形排除在可比對象列表之外。

國家稅務總局遼寧省稅務局編譯
國家稅務總局上海市稅務局審校