“對賭協議”不是股權交易的“擋稅牌”

 作者：王曉雪

近年來，股權投資中的“對賭協議”越來越多，引起的稅務風險也不少，值得稅企雙方關注。

“對賭協議”，英文是Valuation Adjustment Mechanism，意思是“估值調整機制”，主要應用于投資行業，通過條款的設計有效地保護投資者的利益。體現在股權轉讓交易中就是受讓方與出讓方在簽署股權轉讓協議時，對于未來不確定的情況進行一種約定，如果約定的條件達成，受讓方需向出讓方讓渡預定份額的股權、支付預定數額的現金或讓渡其他利益，如果約定的條件未達成，則反之。實際上，雖然“對賭協議”通常并不體現在股權轉讓合同或投資協議中，而是作為其附屬協議存在，但它屬于股權轉讓合同或投資協議的一部分，影響著合同整體最終的交易結果。也正是“對賭協議”帶來的交易結果的不確定性，使股權交易的稅務處理變得更加復雜。

癥狀：何時繳稅，稅企觀點不一致

某國稅局在對G投資公司進行稅務檢查時，就遇到了附帶“對賭協議”的股權交易，基本案情如下：G投資公司在新疆成立了一家大型化工企業，為滿足該企業發展的資金需求，G投資公司開始尋求其他投資者進行合作。為便于投資過程的運作，G投資公司于2011年成立了全資子公司——A公司，初始投資成本為1000萬元，并將自己持有的新疆化工企業17.5%的股權——3.5億股轉入A公司名下。2013年6月G投資公司將A公司的全部股權轉讓給了天津的兩家投資企業，由于該化工企業發展前景良好，雙方約定轉讓價款為10.15億元，并簽署了股權轉讓及其補充協議。雙方在補充協議中約定了“對賭條款”：如果該化工企業在股權轉讓交易完成后的36個月內完成上市，則G投資公司可享有此次股權交易的全部利得；如果未上市成功，則G投資公司須以10.15億元的價格將A公司的股權回購；如果該化工企業雖上市成功但股價未達到預定價格，則由G投資公司以現金支付差價。轉讓協議于2013年5月21日簽訂生效。

通過調查取證，發現G投資公司收到了股權轉讓交易的全部款項，且交易雙方已經在工商行政管理部門進行了股權變更登記，股權交易合同生效、事實成立，但G投資公司未就該筆股權轉讓所得申報繳納企業所得稅。檢查人員認為，應補繳相關年度企業所得稅；但G投資公司認為，雙方在股權轉讓過程中簽署了“對賭協議”，在未到達約定的期限及條件之前，合同屬于未履行完畢的狀態，極有可能需要回購股權或賠償差價，看似是股權轉讓所得，實際上是企業的一種變相負債，不應該就該筆股權轉讓所得繳納企業所得稅。

分析：“對賭協議”不是股權交易“擋稅牌”

檢查人員聽取了企業的申辯后，在合同效力、經濟實質和稅務處理三個方面做了進一步研究，更加堅定G投資公司應該即刻就轉讓A公司股權的所得繳納企業所得稅。

在合同效力上，“對賭協議”僅影響交易雙方最終的利益分配，并不因此否定主合同的價格約定和條款執行。“對賭協議”的交易結果具有不確定性，因此“對賭條款”一般不會出現在股權轉讓合同或投資協議的主合同中，而是以附屬協議的形式存在，帶有“對賭協議”的合同屬于附條件的合同，而所附條件針對的行為對象非常關鍵。本案中，雙方約定的條件針對的是回購及補償行為，并非主合同中約定的股權轉讓行為，所以“對賭協議”不影響股權轉讓合同的效力以及股權交易的實際完成。

在經濟實質上，已完成了股權變更及款項支付，這種不能確定的或有事項無法改變股權交易的實質?！皩€協議”的存在是因為交易雙方的信息不對稱，對標的企業未來的盈利能力估值不一致，主合同中約定的交易價格不能滿足雙方的預期，所以需要通過“估值調整機制”對最終的利益分配進行“場外”調整。但這種調整是基于主合同的條款約定，無論是主合同還是“對賭協議”都是交易雙方真實意愿的體現。本案中，股權轉讓合同是交易雙方認可的，簽署“對賭協議”是圈定一個回報最低限，為投資方的利益提供保障。

在稅務處理上，下述事實充分證明此次股權交易真實有效，且滿足企業所得稅法律法規規定的收入確認條件。企業所得稅的收入確認遵循權責發生制原則和實質重于形式原則，轉讓股權收入應于轉讓協議生效，且完成股權變更手續時，確認收入的實現。在計算股權轉讓所得時，應以轉讓股權收入扣除為取得該股權所發生的成本，且不得扣除被投資企業未分配利潤等股東留存收益中按該項股權所可能分配的金額。本案中，股權轉讓合同及補充協議的簽訂時間為2013年5月，交易雙方于2013年6月在工商行政管理局完成股權變更登記手續，截至2013年10月，天津的兩家投資企業分5筆款項分別支付了共10.15億元股權轉讓款。同時，A公司于2013年6月召開股東會，通過了股東變更相關事項的決定及新的公司章程，公司章程中明確列示股東為天津的兩家投資企業。而G投資公司將收到的股權轉讓款全部計入了“長期負債”，在企業所得稅匯算清繳的時候并未申報該項收入。

綜上，檢查人員認為：雖然交易雙方簽署了“對賭協議”，但該協議既不影響股權轉讓合同的效力，也不能改變股權交易的實質，企業不能以此為由否認轉讓股權的事實。G投資公司應以收到的全部股權轉讓收入10.15億元，扣除A公司的初始投資成本1000萬元，為應稅所得，補繳2013年度的企業所得稅并加收滯納金。

建議：“新生兒”也不能脫離稅法監管

稅法尊重市場的發展與創新，但稅務機關會在鼓勵創新的基礎上依法行使職權，致力于為廣大納稅人提供公平、和諧的納稅環境。本案是在股權轉讓完成后即繳稅的一個典型案例，如果按照G投資公司觀點，即該化工企業在股權轉讓交易完成后的36個月內完成上市且股價達到預定價格（此種情況可能性很大）才算合同完成，繳納稅款，那么至少也延遲了3年繳稅，考慮時間成本，顯然造成了國家稅款流失。雖然對“對賭”結果的稅務處理仍存在爭議，筆者傾向于針對此類“對賭協議”在股權轉讓完成后立即繳稅。

對于企業在申辯時提及的需以10.15億元回購股權的情況，檢查人員認為，如果該條款觸發，企業也不能據此調整股權轉讓合同的交易價格，而是應該調整長期股權投資的成本，股權回購屬于另一項股權交易行為，改變的是A公司股權的計稅基礎，對本案中股權交易的計稅基礎不產生影響。

“對賭協議”是投資市場發展的產物，在我國應用時間較短，且暫未出臺法規作出明確規定，建議財稅部門制定文件規范“對賭協議”的處理。企業方面，建議在處理此類稅法沒有明確規定或無法確定是否需要繳稅的交易時，及時和稅務機關溝通，不要抱有拖延或僥幸心理，也不要小覷稅務機關維護稅法的決心，更不能將“對賭協議”作為股權交易的“擋稅牌”進行惡意稅務籌劃。

（作者單位：北京市國稅局第一稽查局）